“葫芦僧乱判葫芦案”中的拘与审

    鲁迅在《〈绛洞花主〉小引》中有言，“《红楼梦》是中国许多人所知道，至少，是知道这名目的书。谁是作者和续者姑且勿论，单是命意，就因读者的眼光而有种种：经学家看见《易》，道学家看见淫，才子看见缠绵，革命家看见排满，流言家看见宫闱秘事……”此言诚然不虚。这便是社会科学中流布极广的接近性原则了。那么作为法律人的我，又从《红楼梦》中看见了什么？试从第四回葫芦僧乱判葫芦案谈起。

    丰年好大“雪”之薛家的“呆霸王”薛蟠与小乡宦之子冯渊为争一婢女甄英莲互不相让，乃至大打出手。薛蟠倚财仗势，“最是天下第一个弄性尚气的人”，指使众豪奴将冯渊打了个落花流水，把英莲生拖死拽去。冯渊人单力孤，花了钱，一念未遂，反送了性命。贾雨村甫到应天府任上就接到这样一件殴伤人命案子，甚为重视，“即拘原告之人来审”。很简单的一句话，却包含了丰富的法制信息。

    （一）

    首先谈“拘”。以现代法制为参照系，不管红楼世界是明是清，都在中国传统法制之范畴内。现代法制下区分民诉、刑诉与行政诉讼，而中国传统法制独有一种刑诉。民法是调整平等民事主体间人身关系和财产关系的法律，刑法是规定犯罪与刑罚的法律，前者的定义是基于调整对象，后者的定义则是基于调整手段，分类基准不一，如何能用之以评价中国传统法制？关于这一点，陈顾远先生讲得非常透彻，“盖纯粹之民事制度归之于礼，重在以‘德法’而自制之，防患于未然，即有事端发生，亦以调解是贵，经官制定而不遵行者，则视同于顽，必引刑律以制之焉。”

    中国传统法制下，并非没有民事规范，只不过为明刑弼教之目的，出于礼即入于刑，本质上虽为民事，亦视同刑事审理。所以作为调整手段之刑律，调整范围无远弗届。公共利益间之冲突，公共利益与私人利益间之冲突，私人利益间之冲突，一旦成讼，必以刑律制之。在某种意义上，这才是直截了当地区分了民刑。所谓的民刑不分，最多只是西方意义上的民刑不分。

    既如此，薛蟠殴伤人命案究系何种利益间之冲突暂且存而不论，反正适用刑诉程序，是以贾雨村“拘”原告之人来审。这还是对原告的待遇，若是被告，无分刑事民事，只要案子未决或决而未执行的，则拘而系之于狱。人既在狱中，便身不由己，“国法之外有私法，公刑之外有私刑”，成为中国法制史上抹不去的一块污点。

    （二）

    其次谈“原告之人”。冯渊身亡，官司就成了人命官司。按自然犯与法定犯之分类，杀人系传统型犯罪，一般人不必借助法律即可认识其社会危害性，所以系自然犯。连贾雨村也对门子说：“你说得何尝不是。但事关人命，蒙皇上隆恩起复委用，正竭力图报之时，岂可因私枉法，是实不忍为的。”由此见得杀人案之为大案，彼时与今日略同。

    现代法制下，杀人案是由检察院提起公诉的，更准确地说，是由检察院代表国家对犯罪人提起公诉。而在红楼世界，对薛蟠杀人之控告却是由冯渊的一名奴仆提起的。这里涉及到了两个法制问题，一个是公室告与非公室告的问题，另一个是复仇的问题。公室告与非公室告是在秦律中规定的，大体沿用至清。公室告是指控告他人的杀伤和盗窃行为，非公室告是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母或奴妾控告主人肆意加诸自己各种刑罚。官府只受理公室告，不受理非公室告。告者若坚持提起非公室告，则告者有罪。

    冯渊之仆非薛蟠之仆，控告薛蟠杀人，是公室告，官府当按律受理。至于复仇的问题，在初民社会，复仇权在私人。而在国家诞生后，司法权由国家独占，国家代替受害者向杀人者复仇。现代法制下，复仇权在公在私的界限很分明，为复仇杀人也犯杀人罪，但在传统中国，界限却有一定的模糊性。法理上，按社会契约论，假定你让渡出自己的司法权给国家，换取国家的保护，没有问题；按春秋法家思想，禁止私斗，采取公罚，也没有问题。问题出在传统中国选择了儒家，并自西汉董仲舒开始了长达两千多年的法律儒家化过程。

    红楼世界中，薛家是应天府四大家族之一，名符其实的豪强人家，使得冯渊之仆“告了一年的状，竟无人作主”，复仇需求得不到满足。假定冯渊之仆效仿战国四大刺客之一的豫让为主报仇，且成功刺杀薛蟠，激起舆情沸腾，官府是否以杀人罪追究其责任，还真不好说。当然，只能是假定而已，正如门子所说，“那冯家也无甚要紧的人，不过为的是钱，有了银子，也就无话了。”

    （三）

    又次谈“审”。现代分权制衡原理在刑诉中体现为侦查权、公诉权与审判权的分立。一件杀人案，先由公安机关进行侦查，再由检察机关提起公诉，最后由法院作出裁判。三机关相互合作，相互制约，俾能最大限度地保障正义之实现及诉讼参与人之权利行使。

    传统中国法制则不然。贾雨村之“审”除审判而外，也包括侦查，在一些危及皇朝之根本的犯罪如谋逆中，还包括提起公诉。就是说，身为地方行政长官的贾雨村同时又兼地方法院院长和地方检察院检察长，不独行政权与司法权不分，司法权中之侦查权、公诉权与审判权也统统集于贾雨村一身。但也不能据此下断言说贾雨村断狱可以如和尚打伞——无法无天了。

    关于法官责任，李悝法经与汉九章皆于囚法中规定听讼与断囚之事，后世名目或有不同，载体或有不同，对听讼方法与断狱程序之详密记载则一以贯之。其主旨所在，不外明确法官之责任，以达慎刑之目的。然而正如荀子所言，“有治人，无治法。”不同于现代法官裁判时唯法律至上，古代法官断狱时唯皇帝至上。

    贾雨村口称不忍因私枉法，考虑的不是背叛了法律，而是不能竭力图报皇帝起复委用之隆恩。归根寻底，对皇帝的忠诚也是打了折扣的。门子一说：“‘趋吉避凶者为君子。’依老爷这话，不但不能报效朝廷，亦且自身不保，还要三思为妥。”贾雨村便“低了头”，半日方说道：“依你怎么样？”

    （四）

    最后谈法律事实。法律事实是法官依法认证的案件事实，它基于客观事实，尽管有时几乎等同于客观事实，但毕竟有别于客观事实。葫芦案中，冯渊酷爱男风，不好女色，但对甄英莲却是一见钟情，竟至于设誓，“不近男色，也不再娶第二个了。”而甄英莲从小被拐子拐走，所受苦楚自不待言，终于等来个“绝风流人品”的冯渊，苦尽甘来可期，自谓“从此得所。”怎奈天不从人愿，红楼世界不是童话世界，王子被恶龙殴杀，公主生死不明，两人终究未能永远幸福美满地生活在一起。

    冯甄之爱情悲剧换来贾雨村一叹，“这正是梦幻情缘，恰遇见一对薄命儿女。”却也只是一叹罢了，这本非他为断狱所要关注的事实，因此他接着问：“且不要议论他人，只目今这官司如何剖断才好？”可惜法律事实也非贾雨村所要关注的，或者不是他主要关注的东西。虽然他是个儒家，放不下身段按门子的主意扶鸾请仙，但至次日坐堂，仍旧“徇情枉法，胡乱判断了此案”，并且急忙写信给贾政和王子腾，假装云淡风轻，云“令甥之事已完，不必过虑。”实则向恩主邀功献媚之情，溢于言外。

    这是法律上的悲剧。

    （作者单位：江苏省建湖县人民法院）