一期广告两个头版构不构成违约

案情回放

2013年5月21日，贵港市一家餐饮公司与同城一家广告公司签订了一份《DM广告发布合同》，约定2013年6月至2014年10月期间，餐饮公司委托广告公司在DM广告上发布70期头版广告，每期广告费2500元，餐饮公司自签订合同起2个工作日内支付广告费总额的30%；刊登完35期后再支付广告费总额的30%；刊登完70期后结清剩余广告费。

合同对违约责任作出约定：餐饮公司应按时支付广告款，如有违约，应赔偿广告公司广告费总额的40%；广告公司不得擅自更改或撤换餐饮公司已定该期的头版广告，如违约，应赔偿餐饮公司广告费总额的40%。

合同签订后，餐饮公司按约向广告公司支付了首期广告费5.25万元。从2013年6月11日起，广告公司开始为餐饮公司发布广告，至2013年12月28日共发布36期。

发布广告已过半，按照合同约定，餐饮公司应支付第二期广告费5.25万元。但是，餐饮公司并未付款，理由是在广告公司发布的广告中只有14期符合要求。

原来，在广告公司发布的36期广告中，有22期是“双头版”，即一期广告外版对折的两面，一面发布了餐饮公司广告，另一面发布了其他广告，而两个广告排版方向相反，摊开后旋转180°就能达到两个头版的效果。“这22期广告实际上有2个头版，严重削弱了广告效果。”餐饮公司以此为由拒绝支付第二期广告费。

今年1月21日，广告公司向贵港市港北区人民法院起诉，请求法院判令餐饮公司支付第二期广告费5.25万元。2月14日，餐饮公司提起反诉，请求法院解除《DM广告发布合同》，判令广告公司支付违约金7万元。庭审中，广告公司增加诉讼请求，要求餐饮公司按照广告费总额的5%支付违约金8750元。

法院查明，根据《印刷品广告管理办法》的规定，头版广告应当与标志有“固定形式印刷品广告名称、登记证号、发布时间、统一标志DM”等信息的版面系同一版。双方争议的22期广告均发布在注明了上述信息的下方。在发布餐饮公司广告的同一面纸的另一半位置也有上述需标注的信息，下面发布有其他广告。

争议焦点：1.餐饮公司不按约支付第二期广告费5.25万元是否构成违约？2.广告公司庭审中增加的诉讼请求是否超过法定期限？3.广告公司的行为是否构成违约，《DM广告发布合同》应否解除？4.餐饮公司要求广告公司赔偿其广告费总额的40%有无法律和事实依据？（案情详见本报6月10日3版）

发布者瑕疵履行广告费应支付

□韦奖

笔者认为，餐饮公司已构成违约，应按约支付第二期广告费；其要求广告公司赔偿广告费总额的40%缺乏法律和事实依据。

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第66条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”广告公司在同一期广告上设置两个头版行为属于“瑕疵履行”，但并未就此解除与餐饮公司的合同关系，合同效力尚存，双方均应受合同的约束。餐饮公司不按期支付第二期广告费5.25万元，构成违约，应继续支付广告费。

《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，餐饮公司可要求广告公司支付一定的违约金。但“赔偿广告费总额的40%”的主张缺乏法律和事实依据。主要基于以下理由：

首先，合同所约定的广告费总额40%的违约金过高，有悖于公平原则；其次，餐饮公司并未造成较大的利益损失，反而获得了一定的宣传效果；第三，广告公司的实际违约期数为22期，涉及广告费仅为5.5万元。综合实际情况，法院应对违约金予以酌情调整，在5.5万元的基础上，按照双方约定的违约金计算方法，大致计算出违约金的数额2.2万元（5.5万元×40%）。

合同无特别约定“双头版”不存在

□林智明

笔者认为，餐饮公司与广告公司签订的《DM广告发布合同》没有对“头版”进行明确甚至特别的约定。在此情形下，关于“头版”的认定应根据有关法律规定及行业习惯来判断。

根据《印刷品广告管理办法》的规定，“头版”的含义包括：一是应当在首页；二是与标志有“固定形式印刷品广告名称、登记证号、发布时间、统一标志DM”等信息的版面系同一版。在同一期广告中，如果尾版也符合头版的条件下，就取决于页面页码的设定，设置为第一页的就是头版。

从行业习惯看，广告公司对头版的设置必须保证读者在阅读广告的第一时间看到的是首页。本案的“双头版”是不存在的，在同期广告设置了页码的情况下，对折的两面分别为头版和尾版，广告公司对头版的设定符合《印刷品广告管理办法》的规定。广告公司在发布广告时采用了对折的形式发行，一定程度上能保证读者在通常情况下阅读时最先看到的首页即头版，基本符合行业习惯的要求。

餐饮公司称“摊开后旋转180度就达到双头版效果”，该说法难以服众，其没有注意到头版与尾版的区分在于页码。“旋转180度”是特殊的并非通常的阅读方式，既不符合《印刷品广告管理办法》的规定，也不符合阅读习惯。因此，餐饮公司主张广告公司设置“双头版”没有合理依据。

但是，广告公司在广告发行中只对折而不采取装订等有效方式保证头版被优先阅读，造成“摊开广告旋转180度”后尾版变成头版效果，从而削弱头版影响力，属于保护措施不当，应承担一定的违约责任。餐饮公司可以维护头版措施不力为由向广告公司主张违约责任。

合同约定不明确双方均不违约

□郭承峙

本案当事双方产生争议的根源，在于双方对DM广告的发布约定不明，即双方约定的头版广告是否应为独版没有明确约定，以至广告公司发布的36期广告中有14期为独版，其余22期为“双头版”，没有达到餐饮公司的预期效果。

根据《印刷品广告管理办法》的规定，广告公司所发布的引发争议的22期广告，均符合头版广告的规定。但是，广告公司在对折的同一面纸的另一半位置发布其他广告，事先没有向餐饮公司说明，以至于餐饮公司认为该22期“双头版”广告不符合要求，广告公司对争议的发生有责任。

根据我国《合同法》第62条“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，双方应就能否以“双头版”形式发布广告的问题进一步协商明确，如餐饮公司不同意以“双头版”的形式发布广告，广告公司应当以独版的形式发布或者双方协商解除合同。广告公司已实际发布了36期广告，餐饮公司应当支付广告费。但因广告公司自行以“双头版”的形式发布了22期广告，不符合餐饮公司的广告要求，餐饮公司可以要求适当减少广告费。广告公司发布“双头版”广告的行为没有造成餐饮公司的损失，餐饮公司的诉讼请求不应支持。

综上，餐饮公司不按约支付第二期广告费的行为不构成违约，但应当支付相应的广告费。广告公司发布“双头条”的行为，虽系引起争议的原因，但其发布的广告符合国家标准，故其行为也不构成违约。

诉求超法定期限法院不应支持

□刘婷

笔者认为，广告公司在庭审中增加的诉讼请求已经超过法定期限，不应获得法院支持。同时，广告公司的行为构成违约。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款明确：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第33条规定：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人受到案件受理通知书和应诉通知书的次日计算。”依上述规定，当事人增加诉讼请求不应超过法定的举证期限。

本案中，法院已经对广告公司与餐饮公司合同纠纷一案进行开庭审理，广告公司在庭审中才增加诉讼请求，明显已经超出了30天的举证期限。因此，广告公司增加诉讼请求不应获得支持。

《印刷品广告管理办法》第12条规定：“广告经营者应当在每期固定形式印刷品广告首页顶部位置标明固定形式印刷品广告名称、广告经营者名称和地址、登记证号、期数、发布时间、统一标志‘DM’。”根据该规定，广告中的“首页”、头版应当具有唯一性和可识别性，它不仅在形式上要符合立法对“首页”的规定，还应当符合社会大众的认知习惯。本案中，广告公司在同一期广告上设置两个头版，尽管在形式上符合《印刷品广告管理办法》的规定，但是并不满足“首页”唯一性和可识别性的基本要求，极容易引起社会大众的误解，其结果势必削弱餐饮公司的广告投放效果。因此，广告公司的行为已构成违约。

合法权益受侵害随时解除合同

□蔡娜

笔者认为，广告公司的行为构成违约，餐饮公司可随时解除《DM广告发布合同》。

一期广告中，头版广告是最显著的，其宣传作用和效果是其他版面无法比拟的，这就决定了头版广告应该有唯一性。双方争议的22期广告虽然均发布在注明了法规规定的信息下方，但在对折的同一面纸的另一半位置也有相关信息，且下面发布了其他广告。因此这22期广告不属于头版广告，与头版广告的唯一性不符。广告公司为了追求自身经济利益最大化，发布的22期“双头版”严重削弱了餐饮公司投放广告的效果，侵害了餐饮公司的合法权益，已构成违约。

《DM广告发布合同》是无名合同，且没有就解除合同相关问题作出约定。我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本案中，广告发布合同与委托合同最相似，可以适用《合同法》关于委托合同的规定。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因此，餐饮公司有权随时解除《DM广告发布合同》。

法院判决

“双头版”违约解除合同赔万余元

□谭冰 郭洋洋

贵港市港北区人民法院审理后认为，《DM广告发布合同》是双方的真实意思表示，合法有效。根据《印刷品广告管理办法》的规定，头版广告应当在首页与标志有“固定形式印刷品广告名称、登记证号、发布时间、统一标志DM”的版面系同一版。广告公司为餐饮公司发布的广告均发布在标志有上述信息的版面，具备头版广告的主要特征，故广告公司的行为并未构成根本性违约，不符合约定解除合同的情形，也不具备法定解除合同的情形。餐饮公司请求解除合同，并要求广告公司返还已支付的广告费理由不成立，《DM广告发布合同》应当继续履行，广告公司要求餐饮公司按合同约定支付第二期广告费，符合约定，予以支持。

广告公司要求餐饮公司按广告总额的5%支付违约金8750元的主张是否有法律依据？法院认为，广告公司增加诉讼请求的时间超出了法定期限，不予支持。

港北区法院认为，根据《印刷品广告管理办法》的规定，“首页”应当只有一页，头版广告应该具有唯一性。广告公司在同一面纸上发布了具有头版广告主要特征的两版广告（方向相反，规格一致），无法判断哪一版为头版广告，实际变成了两个头版广告，削弱了餐饮公司的广告效果。广告公司没有按照诚实信用原则全面履行合同，已属违约，虽未达到根本性违约致合同解除，但应当承担相应的违约责任。

餐饮公司要求广告公司赔偿广告费总额的40%有无法律和事实依据？法院认为，因广告公司仅刊发了36期广告，履行的合同刚过半，应由广告公司赔偿餐饮公司广告费总额的20%即3.5万元；又因在发布的36期广告中有14期符合合同约定，22期不完全符合合同约定，广告公司承担的违约金应为2.1万余元（3.5万元×22÷36）。

港北区法院一审判决双方继续履行《DM广告发布合同》，餐饮公司支付广告公司广告费5.25万元；广告公司支付餐饮公司违约金2.1万余元。

餐饮公司不服，向贵港市中级人民法院上诉，要求法院判决解除《DM广告发布合同》，餐饮公司不需向广告公司支付第二期广告费，广告公司退还餐饮公司已支付的广告费并赔偿违约金7万元。

中院审理认为，根据《印刷品广告管理办法》的规定，头版广告必须发布在首页，首页必须具有唯一性。广告公司违反合同约定，在同一面纸上发布了具有头版广告主要的特征的两版广告，违反了合同约定，也违反了广告发布管理规定，构成违约，其违约行为导致餐饮公司的广告发布效果明显降低，广告的时效性丧失，致使不能实现合同目的。根据我国《合同法》的规定，餐饮公司请求解除合同，符合法律规定，应予以支持。

中院认为，广告公司为餐饮公司发布了14期符合约定的广告，费用为3.5万元；发布了22期不符合约定的广告，每期酌情按头版广告的半价收费较符合实际，共计2.75万元。餐饮公司已支付5.25万元，尚欠1万元，其主张由广告公司退回广告费，依据不足，不予支持。

关于广告公司应否支付违约金的问题，中院认为，合同已约定广告公司不得擅自更改或撤换餐饮公司已定该期头版广告，如有违约，广告公司赔偿餐饮公司广告费总额的40%。广告公司已为餐饮公司发布符合约定的广告14期，且二审已判决解除合同，故一审判决对违约金的计算符合实际，予以维持。

贵港市中院终审维持了港北区法院判令广告公司向餐饮公司支付违约金2.1万余元的判决，改判解除《DM广告发布合同》、餐饮公司支付广告公司尚欠的广告费1万元，两项相抵后，广告公司应支付餐饮公司1.1万余元。

[责任编辑：徐陆军]